Codes de gouvernance et responsabilité des dirigeants : quelle valeur juridique ?

Introduction : le paradoxe de la soft law en droit de la gouvernance

Depuis l'adoption du code AFEP-MEDEF en 2008, les codes de bonne gouvernance occupent une place centrale dans la régulation des sociétés cotées françaises. Pourtant, leur statut juridique demeure profondément ambigu : dépourvus de force normative directe, ces codes n'en constituent pas moins un référentiel pratique pour les tribunaux saisis de litiges mettant en jeu la responsabilité des dirigeants d'entreprises.

Cette ambivalence soulève une question juridique fondamentale : quelle est la valeur probante des codes de gouvernance au regard des affaires contentieuses engageant la responsabilité civile et pénale des dirigeants ? Cette interrogation traverse l'ensemble du système juridique français, depuis le juge des référés jusqu'à la Cour de cassation, depuis le législateur jusqu'aux autorités de régulation.

La problématique se déploie selon trois axes complémentaires : d'abord, la qualification juridique de ces normes privées dans un système fondé sur la hiérarchie des normes ; ensuite, leur capacité à servir de critère d'appréciation de la faute contractuelle ou délictuelle ; enfin, l'articulation nécessaire entre autorégulation professionnelle et régulation publique dans un contexte de mutation profonde du droit de l'entreprise.

ILa nature juridique ambiguë des codes de gouvernance

A.L'absence de force normative directe : un consensus doctrinal

Le premier constat partagé par l'ensemble des acteurs juridiques est sans équivoque : les codes de gouvernance d'entreprise ne constituent pas des normes juridiques contraignantes. Ils ne figurent ni dans le Code de commerce, ni dans un décret d'application, ni dans une ordonnance de l'article 38 de la Constitution [article 34 de la Constitution].

Cette qualification découle directement de la nature de soft law de ces instruments. Comme le rappelle la doctrine publiciste, le Conseil d'État a clarifié la question dans ses arrêts d'Assemblée du 21 mars 2016 (affaire Fairvesta International, CE Ass., 21 mars 2016, req. n° 368082) : les avis, recommandations et prises de position émanant d'autorités administratives peuvent faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir dès lors qu'ils produisent des effets notables ou influencent de manière significative les comportements des acteurs concernés.

Toutefois, cette jurisprudence concerne les normes administratives, et non les codes élaborés par des acteurs privés. Le code AFEP-MEDEF, produit de l'autorégulation patronale, échappe donc au contrôle du juge administratif et ne bénéficie d'aucune reconnaissance légale directe.

B.Le mécanisme « comply or explain » : une quasi-normativité indirecte

L'originalité du système français réside dans le dispositif institué par l'[article L. 225-37-4 du Code de commerce], issu de la transposition de la directive européenne 2017/828 sur l'engagement actionnarial à long terme. Ce texte impose aux sociétés cotées de se référer à un code de gouvernance reconnu ou de s'en expliquer dans leur rapport de gestion.

Ce mécanisme transforme la soft law en quasi-norme par un jeu subtil de contraintes indirectes : pression des marchés financiers, discipline des investisseurs institutionnels, surveillance de l'Autorité des marchés financiers (AMF). En 2024, l'AMF a confirmé que la quasi-totalité des sociétés du SBF 120 se réfèrent au code AFEP-MEDEF, démontrant son effectivité pratique malgré son absence de caractère obligatoire.

Cette architecture juridique soulève néanmoins une objection constitutionnelle : en renvoyant à un code privé pour définir les standards de gouvernance, le législateur opère-t-il une délégation implicite de pouvoir normatif contraire à l'[article 34 de la Constitution] ? La jurisprudence constitutionnelle interdit en effet au législateur de déléguer ses compétences à des personnes privées, comme le Conseil constitutionnel l'a rappelé dans sa décision du 23 janvier 1987 sur le Conseil de la concurrence.

C.La position de l'AMF : régulation publique d'une norme privée

L'Autorité des marchés financiers joue un rôle pivot dans l'effectivité du code AFEP-MEDEF. Bien que n'ayant pas le pouvoir de sanctionner directement les violations du code, l'AMF dispose de prérogatives de contrôle et de sanction en matière d'information du public et de fonctionnement des marchés [article L. 621-1 du Code monétaire et financier].

En 2024, l'AMF a imposé 42 sanctions financières et disciplinaires, totalisant 29,4 millions d'euros, ce qui en fait l'un des régulateurs les plus actifs d'Europe. Son rapport annuel sur le gouvernement d'entreprise constitue un instrument de surveillance indirecte du respect des codes de gouvernance, exerçant une pression normative significative sur les sociétés cotées.

Cette régulation hybride — combinant autorégulation privée et surveillance publique — illustre la mutation contemporaine du droit économique, où la frontière traditionnelle entre normes publiques et normes privées tend à s'estomper.

IILes codes de gouvernance comme critère de qualification de la faute

A.En matière civile : un standard de diligence pertinent mais non déterminant

La question centrale en responsabilité civile est celle de la qualification de la faute de gestion au sens de l'[article L. 225-251 du Code de commerce], qui engage la responsabilité des administrateurs et du directeur général pour « les infractions aux dispositions législatives ou réglementaires, les violations des statuts ou les fautes de gestion ».

La jurisprudence récente de la Cour de cassation révèle une évolution significative. Dans un arrêt du 17 septembre 2025, la Chambre commerciale a décidé que le non-respect de la procédure des conventions réglementées prévue par l'[article L. 225-38 du Code de commerce] engage automatiquement la responsabilité du dirigeant, sans exigence de preuve d'un préjudice distinct. Cette responsabilité quasi-objective marque une inflexion majeure de la jurisprudence.

S'agissant des codes de gouvernance, la position jurisprudentielle demeure plus nuancée. La violation d'une disposition du code AFEP-MEDEF peut constituer un indice de faute de gestion, mais ne suffit pas à elle seule à caractériser la responsabilité civile. Le juge du fond doit apprécier, au cas par cas, si le manquement traduit une imprudence, une négligence ou une violation d'une obligation de diligence.

Cette approche casuistique s'inscrit dans la logique traditionnelle de l'[article 1240 du Code civil] : pour engager la responsabilité délictuelle, il faut établir une faute, un préjudice et un lien de causalité. Le code de gouvernance sert alors de référentiel pour qualifier la faute, sans créer d'obligation juridique autonome.

B.En matière pénale : l'exclusion radicale fondée sur le principe de légalité

La position du droit pénal est sans ambiguïté : aucune soft law ne peut fonder une incrimination ou une responsabilité pénale. L'[article 111-3 du Code pénal] consacre le principe de légalité criminelle, gravé dans la Déclaration des droits de l'homme de 1789 : « Nul ne peut être puni pour un crime ou pour un délit dont les éléments ne sont pas définis par la loi ».

Ce principe constitue le bouclier des libertés individuelles et garantit que la justice n'agira pas traîtreusement. En matière d'abus de biens sociaux [article L. 242-6 du Code de commerce], de présentation de comptes infidèles [article L. 241-3 du Code de commerce] ou d'infractions fiscales et sociales, seule la loi pénale peut définir les éléments constitutifs de l'infraction.

La violation d'un code de gouvernance peut néanmoins jouer un rôle probatoire indirect : elle peut révéler un comportement constitutif d'une infraction légalement définie. Par exemple, le non-respect des règles de gouvernance en matière de rémunération peut servir d'indice d'abus de biens sociaux, mais c'est l'acte d'usage contraire à l'intérêt social qui constitue l'infraction, non la violation du code lui-même.

C.Le juge des référés : impossibilité de constater un trouble manifestement illicite

Le juge des référés, compétent pour ordonner des mesures provisoires en cas d'urgence [articles 834-835 du Code de procédure civile], se trouve dans une position particulièrement délicate face aux codes de gouvernance.

Pour intervenir sur le fondement de l'article 835, le juge des référés doit constater l'existence d'un trouble manifestement illicite, c'est-à-dire la violation d'une norme juridique claire et contraignante. Or, la violation d'un code de gouvernance ne peut caractériser un tel trouble, précisément parce que ces codes n'ont pas de force normative directe.

De surcroît, la jurisprudence de la Cour de cassation limite strictement les pouvoirs du juge des référés en matière de gouvernance : l'annulation des délibérations de l'assemblée générale d'une société n'entre pas dans ses attributions, qui ne peut que suspendre leurs effets (Cass. com., 13 janvier 2021, n° 18-25.713).

Cette limitation procédurale révèle une difficulté systémique : les codes de gouvernance produisent leurs effets dans la durée, à travers des décisions stratégiques dont la contestation relève du juge du fond, non du juge de l'urgence.

IIIL'articulation nécessaire entre autorégulation et régulation publique

A.Le coût économique de l'inflation normative

Le débat sur la codification législative des règles de gouvernance ne peut être tranché sans considération des coûts de transaction qu'elle génère. Selon le rapport du Sénat sur la sobriété normative, le coût des réglementations pour l'économie française s'élève à au moins 3% du PIB, soit 60 milliards d'euros par an. La Fondation iFRAP estime même que ce poids pourrait atteindre 112 milliards d'euros, dont 75 à 80% de charges administratives pesant sur les entreprises.

Cette inflation normative compromet la compétitivité des entreprises françaises face à la concurrence internationale. Les PME et ETI, en particulier, supportent des coûts de conformité disproportionnés par rapport à leur taille. Toute codification législative doit donc être précédée d'une étude d'impact rigoureuse, conformément à l'[article 51 de la LOLF].

L'argument économique plaide en faveur du maintien d'un système hybride : codes de gouvernance flexibles pour les grandes entreprises cotées, régulation légale minimale garantissant la sécurité juridique, et contrôle public par l'AMF assurant l'effectivité du système.

B.L'exigence de participation des salariés : une dimension négligée

La gouvernance d'entreprise ne peut être pensée sans intégration des représentants des salariés. La [loi n° 2013-504 du 14 juin 2013] et la [loi PACTE de 2019] ont rendu obligatoire la présence d'administrateurs salariés dans les conseils d'administration des entreprises de plus de 1000 salariés en France (ou 5000 dans le monde).

Cette évolution législative marque une rupture avec le modèle actionnarial anglo-saxon du code AFEP-MEDEF. Les administrateurs salariés disposent d'un droit de vote égal aux autres administrateurs et participent pleinement aux décisions stratégiques de l'entreprise.

Le code AFEP-MEDEF, élaboré sans consultation des organisations syndicales, peine à intégrer cette dimension participative. L'ANI du 11 avril 2023 relatif à la transition écologique et au dialogue social, étendu par arrêté du 22 janvier 2024, prévoit pourtant que les représentants des salariés contribuent à élaborer les orientations stratégiques et recommande la création de comités spécialisés dédiés à la transition écologique.

Cette divergence entre le modèle de gouvernance patronal et les exigences du dialogue social soulève une question de légitimité démocratique : comment un code élaboré sans les partenaires sociaux peut-il servir de référence pour qualifier la faute des dirigeants ?

C.Les nouvelles dimensions de la responsabilité : RGPD, IA et devoir de vigilance

Le débat sur les codes de gouvernance traditionnels tend à occulter les mutations profondes du droit de la responsabilité des dirigeants, portées par trois évolutions législatives majeures :

Le RGPD institue depuis 2018 une responsabilité quasi-objective des dirigeants en matière de protection des données personnelles. Les sanctions peuvent atteindre 20 millions d'euros ou 4% du chiffre d'affaires global annuel, et les dirigeants sont personnellement responsables de la mise en conformité de leur société.

L'AI Act européen, applicable depuis 2024, impose aux entreprises utilisant des systèmes d'intelligence artificielle à haut risque des obligations de conformité strictes. Les dirigeants doivent s'assurer de la mise en place de systèmes de gestion des risques, de la qualité des données, et de la surveillance humaine.

La loi n° 2017-399 du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d'ordre impose aux grandes entreprises d'établir un plan de vigilance pour prévenir les atteintes graves aux droits humains et à l'environnement résultant de leurs activités. Cette loi, qui fait de la France une pionnière mondiale, crée une responsabilité civile spécifique en cas de manquement à cette obligation.

Ces évolutions révèlent une mutation profonde de la conception de la responsabilité des dirigeants : d'une logique de réparation a posteriori, le droit évolue vers une logique de prévention et de vigilance ex ante. Les codes de gouvernance traditionnels, centrés sur la rémunération et la composition des conseils, apparaissent dépassés face à ces enjeux systémiques.

IVPerspectives : vers une codification législative des principes de gouvernance ?

A.Les limites de l'autorégulation : capture et absence de contrôle démocratique

L'autorégulation professionnelle présente des avantages indéniables : flexibilité, adaptabilité aux spécificités sectorielles, faibles coûts de transaction. Toutefois, elle souffre de deux faiblesses structurelles identifiées par l'analyse sociologique.

Premièrement, le risque de capture : les codes de gouvernance sont élaborés par et pour les dirigeants des grandes entreprises cotées. Les statistiques révèlent que la rémunération moyenne des dirigeants du CAC 40 a atteint 6,5 millions d'euros en 2024, soit 82 fois le salaire moyen de leurs salariés. Entre 2014 et 2024, cette rémunération a augmenté de 58% contre 42% pour les salariés.

Deuxièmement, l'absence de contrôle démocratique : aucun mécanisme ne permet aux parties prenantes (salariés, créanciers, collectivités territoriales) de participer à l'élaboration des codes de gouvernance. Cette exclusion pose une question de légitimité dans un contexte où l'[article 1833 du Code civil], modifié par la loi PACTE, impose aux sociétés de considérer les enjeux sociaux et environnementaux de leur activité.

B.Les propositions de réforme législative

Plusieurs scénarios de réforme sont envisageables pour clarifier le cadre juridique :

1. La codification des principes généraux de gouvernance

Sur le modèle du droit public, qui s'appuie sur les principes généraux du droit dégagés par le Conseil d'État, le législateur pourrait inscrire dans le Code de commerce des principes fondamentaux : transparence, proportionnalité des rémunérations, participation des salariés, prise en compte des enjeux environnementaux.

Ces principes auraient une valeur normative directe et serviraient de référentiel pour qualifier la faute de gestion au sens de l'[article L. 225-251 du Code de commerce]. Le juge disposerait ainsi d'une base légale claire, évitant le renvoi indirect à des codes privés.

2. La reconnaissance légale du code AFEP-MEDEF avec conditions

Une voie médiane consisterait à reconnaître législativement le code AFEP-MEDEF, tout en imposant des conditions : élaboration paritaire avec les organisations syndicales, validation par l'AMF, révision périodique, intégration des critères ESG (environnementaux, sociaux et de gouvernance).

Ce modèle s'inspire du mécanisme des accords nationaux interprofessionnels (ANI), qui sont négociés paritairement puis étendus par arrêté ministériel, leur conférant force obligatoire.

3. Le renforcement des pouvoirs de l'AMF

Plutôt que de codifier, le législateur pourrait renforcer les prérogatives de l'AMF en matière de gouvernance : pouvoir d'adopter des règles générales opposables, sanctions spécifiques en cas de non-respect des codes de gouvernance, obligation de mise en conformité sous astreinte.

Cette option présente l'avantage de la souplesse et de la réactivité, l'AMF pouvant adapter les normes aux évolutions des marchés financiers sans intervention législative systématique.

C.L'effectivité : la condition de toute réforme

Quelle que soit la voie retenue, une réforme ne sera utile que si elle garantit l'effectivité des normes de gouvernance. L'expérience du juge de l'exécution révèle une réalité préoccupante : les condamnations civiles pour faute de gestion sont souvent inexécutées, les dirigeants organisant l'insolvabilité de leur patrimoine ou bénéficiant de mécanismes de protection (assurances responsabilité civile des mandataires sociaux).

Plusieurs leviers d'effectivité devraient être actionnés :

• •Exécution provisoire de droit des condamnations fondées sur l'[article L. 225-251 du Code de commerce], permettant au créancier d'agir immédiatement sans attendre l'issue de l'appel ;
• •Saisies conservatoires facilitées sur les biens des dirigeants dès le prononcé d'une condamnation en première instance ;
• •Publicité des condamnations auprès de l'AMF et des registres de transparence, créant un effet dissuasif réputationnel ;
• •Sanctions administratives complémentaires de l'AMF (interdictions temporaires d'exercer, amendes) en cas de violations répétées des règles de gouvernance.

Ces mécanismes garantiraient que les normes de gouvernance — qu'elles soient législatives ou autorégulées — produisent des effets concrets et ne demeurent pas des proclamations sans portée pratique.

Conclusion : repenser la gouvernance à l'heure de la mutation du capitalisme

L'analyse de la valeur juridique des codes de bonne gouvernance révèle un malentendu fondamental : ces instruments ne sont ni de simples recommandations dépourvues d'effets, ni des normes juridiques contraignantes au sens classique. Ils constituent une catégorie hybride de soft law, dont l'effectivité repose sur des mécanismes indirects : pression des marchés, surveillance de l'AMF, référentiel jurisprudentiel.

En matière civile, les codes de gouvernance servent de standard de diligence professionnelle pour qualifier la faute de gestion, sans créer de responsabilité automatique. En matière pénale, le principe de légalité criminelle exclut radicalement toute soft law comme fondement d'une incrimination.

Cette architecture juridique soulève trois questions ouvertes :

Premièrement, la légitimité démocratique : comment justifier que des normes élaborées sans les partenaires sociaux servent de référence juridictionnelle ? L'intégration obligatoire des administrateurs salariés et la promotion du dialogue social plaident pour une gouvernance participative, dépassant le modèle actionnarial traditionnel.

Deuxièmement, la sécurité juridique : le renvoi indirect à des codes privés par le mécanisme « comply or explain » opère une délégation implicite de pouvoir normatif qui interroge au regard de l'[article 34 de la Constitution]. Une clarification législative des critères de diligence exigibles des dirigeants apparaît nécessaire.

Troisièmement, l'adaptation aux mutations du capitalisme : RGPD, AI Act, devoir de vigilance, critères ESG transforment radicalement la responsabilité des dirigeants. Les codes de gouvernance traditionnels, centrés sur la rémunération et la composition des conseils, doivent intégrer ces dimensions systémiques.

La voie de réforme la plus prometteuse consisterait en une codification souple des principes généraux de gouvernance dans le Code de commerce, complétée par un renforcement des pouvoirs de l'AMF et une obligation de négociation paritaire des codes sectoriels. Ce modèle hybride concilierait sécurité juridique, flexibilité économique et légitimité démocratique.

L'enjeu dépasse le seul droit des sociétés : il s'agit de repenser le rôle de l'entreprise dans la société, à l'heure où l'[article 1833 du Code civil] lui impose de considérer les enjeux sociaux et environnementaux de son activité. La gouvernance d'entreprise n'est plus seulement une affaire d'actionnaires et de dirigeants : elle engage la responsabilité collective envers les salariés, les créanciers, les territoires et les générations futures.