Codes de gouvernance et responsabilité des dirigeants : quelle valeur juridique ?

Introduction : des règles qui ne sont pas vraiment des lois

À retenir : Les codes de bonne gouvernance (comme le code AFEP-MEDEF) encadrent la gestion des grandes entreprises cotées en Bourse. Mais ils ne sont pas des lois. Pourtant, les juges s'en servent régulièrement pour évaluer si un dirigeant a bien fait son travail.

Depuis 2008, le code AFEP-MEDEF guide les pratiques des sociétés cotées françaises. Ce code définit comment doivent fonctionner les conseils d'administration, comment fixer les rémunérations des dirigeants, etc.

Problème : Ce code n'a pas de valeur légale. Il n'apparaît ni dans le Code de commerce, ni dans un décret, ni dans aucune loi. Alors pourquoi les tribunaux l'utilisent-ils ?

Cette question soulève trois enjeux concrets :

1. Quelle est la nature juridique de ces codes ? Sont-ils de simples conseils ou des règles obligatoires ?
2. Peuvent-ils servir à prouver qu'un dirigeant a commis une faute ? En matière civile ? En matière pénale ?
3. Comment articuler ces règles privées avec les lois publiques ? Comment éviter que les entreprises écrivent leurs propres règles sans contrôle démocratique ?

I. Quelle est la nature juridique des codes de gouvernance ?

A. Ces codes ne sont pas des lois

À retenir : Tous les juristes s'accordent sur ce point : les codes de gouvernance ne sont pas des normes juridiques contraignantes. Ce sont des règles que les entreprises se donnent à elles-mêmes.

Définition : Soft law (droit souple) — règles qui guident les comportements sans avoir la force d'une loi. Elles ne sont pas votées par le Parlement et ne peuvent pas être imposées par un juge.

Le code AFEP-MEDEF est un exemple typique de soft law. Il a été écrit par deux organisations patronales (l'AFEP et le MEDEF), pas par le législateur.

Concrètement : Si une entreprise ne respecte pas le code AFEP-MEDEF, elle ne peut pas être condamnée pour "violation du code". Elle peut seulement être critiquée ou subir une pression de ses actionnaires.

Le Conseil d'État a précisé cette distinction dans un arrêt du 21 mars 2016 (Fairvesta International, CE Ass., 21 mars 2016, req. n° 368082). Cette décision concerne les recommandations des autorités administratives, pas les codes privés comme l'AFEP-MEDEF. Mais elle confirme le principe : une recommandation n'est pas une loi, même si elle influence les comportements.

B. Le mécanisme « se conformer ou expliquer » : une contrainte indirecte

À retenir : La loi française oblige les sociétés cotées à dire si elles suivent un code de gouvernance ou à expliquer pourquoi elles ne le font pas. Cette obligation transforme le code en quasi-règle, même s'il n'est pas officiellement obligatoire.

L'[article L. 225-37-4 du Code de commerce] impose aux sociétés cotées de se référer à un code de gouvernance dans leur rapport annuel. Si elles ne suivent pas toutes les recommandations du code, elles doivent expliquer pourquoi.

Concrètement : Une entreprise du CAC 40 qui ne respecte pas le code AFEP-MEDEF doit le dire publiquement dans son rapport annuel. Cette transparence crée une pression : les investisseurs, les actionnaires et les marchés financiers surveillent ces explications.

En 2024, l'Autorité des marchés financiers (AMF) a constaté que presque toutes les sociétés du SBF 120 suivent le code AFEP-MEDEF. Cette adhésion massive montre que le code produit des effets réels, même sans être une loi.

Attention : Ce système pose une question constitutionnelle. L'[article 34 de la Constitution] réserve au Parlement le pouvoir de voter les lois. En renvoyant à un code privé, le législateur délègue-t-il son pouvoir à des organisations patronales ? Le Conseil constitutionnel a rappelé dans sa décision du 23 janvier 1987 que le législateur ne peut pas déléguer ses compétences à des personnes privées.

C. Le rôle de l'AMF : surveiller sans sanctionner directement

À retenir : L'Autorité des marchés financiers (AMF) surveille l'application des codes de gouvernance. Elle ne peut pas sanctionner directement une violation du code, mais elle peut sanctionner les entreprises qui ne respectent pas leurs obligations d'information.

Définition : AMF (Autorité des marchés financiers) — autorité publique indépendante qui surveille les marchés financiers et protège les investisseurs ([article L. 621-1 du Code monétaire et financier]).

L'AMF ne peut pas dire : "Vous avez violé le code AFEP-MEDEF, vous êtes sanctionné." Mais elle peut sanctionner une entreprise qui :

• Ne publie pas son rapport de gouvernance
• Donne des informations trompeuses sur sa gouvernance
• Ne respecte pas les règles de transparence

Concrètement : En 2024, l'AMF a prononcé 42 sanctions financières et disciplinaires, pour un total de 29,4 millions d'euros. Son rapport annuel sur la gouvernance des entreprises crée une pression indirecte : aucune entreprise ne veut y être épinglée.

Ce système hybride combine autorégulation privée et surveillance publique. La frontière entre normes privées et normes publiques devient floue.

II. Ces codes peuvent-ils servir à prouver une faute ?

A. En matière civile : un indice de faute, pas une preuve automatique

À retenir : En matière civile, violer un code de gouvernance peut être un indice qu'un dirigeant a commis une faute. Mais cela ne suffit pas à lui seul pour engager sa responsabilité. Le juge doit apprécier la situation au cas par cas.

L'[article L. 225-251 du Code de commerce] permet d'engager la responsabilité des dirigeants pour :

• Les violations de la loi ou des règlements
• Les violations des statuts de la société
• Les fautes de gestion

Question clé : Violer le code AFEP-MEDEF est-il une "faute de gestion" ?

La Cour de cassation a récemment durci sa position. Dans un arrêt du 17 septembre 2025, elle a décidé que le non-respect de la procédure des conventions réglementées ([article L. 225-38 du Code de commerce]) engage automatiquement la responsabilité du dirigeant, même sans preuve de préjudice.

Mais attention : Cette sévérité ne s'applique qu'aux violations de la loi. Pour les codes de gouvernance, la position reste plus souple.

Concrètement : Si un dirigeant ne respecte pas une recommandation du code AFEP-MEDEF sur la rémunération, le juge peut considérer que c'est un indice de faute. Mais il faut encore prouver :

• Que cette violation a causé un préjudice à la société
• Qu'il y a un lien de cause à effet entre la violation et le préjudice

Cette approche respecte la logique de l'[article 1240 du Code civil] : pour engager la responsabilité, il faut une faute, un préjudice et un lien de causalité.

B. En matière pénale : les codes ne peuvent jamais servir de fondement

À retenir : En droit pénal, aucun code de gouvernance ne peut servir à condamner quelqu'un. Seule la loi peut définir ce qui est interdit et puni.

Définition : Principe de légalité criminelle — principe fondamental du droit pénal selon lequel nul ne peut être puni que si la loi a clairement défini l'infraction ([article 111-3 du Code pénal]).

Ce principe est inscrit dans la Déclaration des droits de l'homme de 1789. Il protège les citoyens contre l'arbitraire : on ne peut pas être condamné pour avoir violé une règle qui n'était pas clairement définie par la loi.

Concrètement : Un dirigeant ne peut pas être condamné pénalement pour "violation du code AFEP-MEDEF". Il peut seulement être condamné pour des infractions définies par la loi, comme :

• Abus de biens sociaux ([article L. 242-6 du Code de commerce])
• Présentation de comptes infidèles ([article L. 241-3 du Code de commerce])
• Fraude fiscale ou sociale

Nuance : La violation d'un code de gouvernance peut quand même servir d'indice. Par exemple, si un dirigeant ne respecte pas les règles de gouvernance sur les rémunérations, cela peut révéler un abus de biens sociaux. Mais c'est l'abus de biens sociaux qui constitue l'infraction, pas la violation du code.

C. Le juge des référés ne peut pas intervenir

À retenir : Le juge des référés ne peut intervenir en urgence que s'il constate une violation claire d'une loi. Comme les codes de gouvernance ne sont pas des lois, leur violation ne justifie pas une intervention en urgence.

Définition : Juge des référés — juge qui peut ordonner des mesures provisoires et urgentes avant qu'une affaire soit jugée au fond ([articles 834-835 du Code de procédure civile]).

Pour intervenir, le juge des référés doit constater un "trouble manifestement illicite". Cela signifie : la violation d'une règle de droit claire et obligatoire.

Concrètement : Si un dirigeant ne respecte pas le code AFEP-MEDEF, un actionnaire ne peut pas demander au juge des référés d'intervenir en urgence. Le code n'étant pas une loi, sa violation ne constitue pas un "trouble manifestement illicite".

De plus, la Cour de cassation limite les pouvoirs du juge des référés en matière de gouvernance. Il ne peut pas annuler les décisions d'une assemblée générale, seulement suspendre leurs effets (Cass. com., 13 janvier 2021, n° 18-25.713).

Attention : Cette limite procédurale crée une difficulté pratique. Les problèmes de gouvernance produisent leurs effets dans la durée. Quand le juge du fond rend sa décision, plusieurs mois ou années après les faits, il est souvent trop tard pour réparer le préjudice.

III. Comment articuler autorégulation et régulation publique ?

A. Le coût de trop de règles

À retenir : Transformer tous les codes de gouvernance en lois aurait un coût économique important pour les entreprises. Il faut trouver un équilibre entre sécurité juridique et flexibilité.

Un rapport du Sénat sur la "sobriété normative" estime que le coût des réglementations pour l'économie française atteint au moins 3% du PIB, soit 60 milliards d'euros par an. La Fondation iFRAP évalue même ce coût à 112 milliards d'euros, dont 75 à 80% pesant sur les entreprises.

Concrètement : Chaque nouvelle loi impose aux entreprises :

• Des coûts de mise en conformité (formation, procédures, contrôles)
• Des coûts administratifs (rapports, déclarations, audits)
• Des coûts juridiques (avocats, contentieux)

Ces coûts pèsent particulièrement lourd sur les PME et les ETI, qui ont moins de ressources que les grandes entreprises pour gérer la complexité réglementaire.

Argument : Avant de transformer un code de gouvernance en loi, il faut mesurer son impact économique, conformément à l'[article 51 de la LOLF] (loi organique relative aux lois de finances).

Le système actuel combine :

• Des codes flexibles pour les grandes entreprises cotées
• Une régulation légale minimale pour garantir la sécurité juridique
• Un contrôle public par l'AMF pour assurer l'effectivité

B. La participation des salariés : un angle mort des codes

À retenir : Les codes de gouvernance sont écrits par les dirigeants et les actionnaires. Mais depuis plusieurs années, la loi impose que les salariés participent à la gouvernance des grandes entreprises. Cette contradiction pose un problème de légitimité.

La [loi n° 2013-504 du 14 juin 2013] et la [loi PACTE de 2019] rendent obligatoire la présence d'administrateurs salariés dans les conseils d'administration des entreprises de plus de 1 000 salariés en France (ou 5 000 dans le monde).

Concrètement : Dans une grande entreprise, au moins un ou deux membres du conseil d'administration doivent être des salariés élus. Ils participent à toutes les décisions : stratégie, investissements, rémunérations des dirigeants, etc.

Ces administrateurs salariés ont les mêmes droits de vote que les autres administrateurs. Ils ne sont pas là pour observer, mais pour décider.

Problème : Le code AFEP-MEDEF a été écrit par l'AFEP (association des grandes entreprises) et le MEDEF (patronat), sans consultation des syndicats. Comment un code élaboré sans les représentants des salariés peut-il servir de référence pour évaluer la gouvernance ?

L'accord national interprofessionnel (ANI) du 11 avril 2023 sur la transition écologique et le dialogue social, étendu par arrêté du 22 janvier 2024, prévoit que les représentants des salariés contribuent à élaborer les orientations stratégiques. Il recommande même de créer des comités spécialisés sur la transition écologique.

Question ouverte : Faut-il imposer que les codes de gouvernance soient négociés avec les organisations syndicales, comme le sont les accords nationaux interprofessionnels ?

C. Les nouveaux défis : données personnelles, intelligence artificielle, vigilance environnementale

À retenir : Les codes de gouvernance traditionnels se concentrent sur la rémunération des dirigeants et la composition des conseils d'administration. Mais de nouvelles lois créent de nouvelles responsabilités pour les dirigeants : protection des données, intelligence artificielle, droits humains et environnement.

Trois réglementations récentes transforment la responsabilité des dirigeants :

1. Le RGPD (Règlement général sur la protection des données)

Depuis 2018, les entreprises doivent protéger les données personnelles de leurs clients et salariés. Les sanctions peuvent atteindre 20 millions d'euros ou 4% du chiffre d'affaires mondial annuel.

Concrètement : Le dirigeant est personnellement responsable de la mise en conformité de son entreprise. S'il y a une fuite de données, l'entreprise peut être sanctionnée, même si le dirigeant n'a pas commis directement la faute.

2. L'AI Act (règlement européen sur l'intelligence artificielle)

Depuis 2024, les entreprises qui utilisent des systèmes d'intelligence artificielle à haut risque doivent respecter des obligations strictes : évaluation des risques, qualité des données, surveillance humaine.

Concrètement : Si une entreprise utilise un algorithme pour recruter ou évaluer ses salariés, le dirigeant doit s'assurer que cet algorithme ne discrimine pas et respecte les droits fondamentaux.

3. La loi sur le devoir de vigilance

La [loi n° 2017-399 du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance] impose aux grandes entreprises d'établir un plan de vigilance. Ce plan doit identifier et prévenir les atteintes graves aux droits humains et à l'environnement causées par leurs activités, y compris celles de leurs filiales et sous-traitants.

Concrètement : Une entreprise française qui fait fabriquer ses produits dans un pays où les conditions de travail sont dangereuses doit agir pour améliorer ces conditions. Si elle ne le fait pas, elle peut être condamnée à réparer le préjudice causé.

Cette loi fait de la France une pionnière mondiale. Elle crée une responsabilité civile nouvelle : le dirigeant doit prévenir les risques, pas seulement réparer les dommages après coup.

Constat : Les codes de gouvernance traditionnels, centrés sur la rémunération et la composition des conseils, ne couvrent pas ces nouveaux enjeux. Ils doivent évoluer pour intégrer ces dimensions.

IV. Faut-il transformer les codes de gouvernance en lois ?

A. Les limites de l'autorégulation

À retenir : L'autorégulation présente des avantages (flexibilité, adaptabilité), mais aussi deux faiblesses majeures : le risque de "capture" par les dirigeants et l'absence de contrôle démocratique.

Définition : Capture — phénomène par lequel les règles sont écrites par ceux qu'elles sont censées encadrer, au risque de servir leurs intérêts plutôt que l'intérêt général.

Le code AFEP-MEDEF est écrit par et pour les dirigeants des grandes entreprises cotées. Cette origine pose une question de légitimité.

Chiffres clés : En 2024, la rémunération moyenne des dirigeants du CAC 40 a atteint 6,5 millions d'euros, soit 82 fois le salaire moyen de leurs salariés. Entre 2014 et 2024, cette rémunération a augmenté de 58%, contre 42% pour les salariés.

Concrètement : Les dirigeants écrivent les règles qui encadrent leurs propres rémunérations. Est-ce étonnant que ces règles soient relativement indulgentes ?

Deuxième limite : l'absence de contrôle démocratique. Les salariés, les créanciers, les collectivités territoriales n'ont aucun mot à dire sur les codes de gouvernance. Ils les subissent.

Attention : L'[article 1833 du Code civil], modifié par la loi PACTE, impose désormais aux sociétés de considérer les enjeux sociaux et environnementaux de leur activité. Les codes de gouvernance devraient refléter cette évolution, en intégrant toutes les parties prenantes, pas seulement les actionnaires.

B. Trois scénarios de réforme possibles

À retenir : Plusieurs voies de réforme existent pour clarifier le cadre juridique des codes de gouvernance. Chacune présente des avantages et des inconvénients.

Scénario 1 : Inscrire les principes généraux dans la loi

Le législateur pourrait inscrire dans le Code de commerce des principes fondamentaux de gouvernance :

• Transparence sur les rémunérations
• Proportionnalité entre la rémunération des dirigeants et celle des salariés
• Participation effective des administrateurs salariés
• Prise en compte des enjeux environnementaux et sociaux

Avantage : Ces principes auraient une valeur normative directe. Le juge pourrait s'appuyer sur eux pour qualifier la faute de gestion, sans avoir à se référer à un code privé.

Inconvénient : La loi est moins flexible qu'un code. Toute modification nécessite un vote du Parlement, ce qui prend du temps.

Scénario 2 : Reconnaître le code AFEP-MEDEF par la loi, mais avec des conditions

Le législateur pourrait dire : "Le code AFEP-MEDEF a valeur de référence, à condition qu'il soit :

• Élaboré de manière paritaire avec les organisations syndicales
• Validé par l'AMF
• Révisé tous les trois ans
• Intégré aux critères ESG (environnementaux, sociaux et de gouvernance)"

Avantage : Ce modèle combine flexibilité (le code peut évoluer sans loi) et légitimité (élaboration paritaire).

Modèle inspirant : Les accords nationaux interprofessionnels (ANI) sont négociés entre patronat et syndicats, puis étendus par arrêté ministériel. Ils deviennent alors obligatoires pour toutes les entreprises.

Scénario 3 : Renforcer les pouvoirs de l'AMF

Plutôt que de tout codifier, on pourrait donner plus de pouvoirs à l'AMF :

• Pouvoir d'adopter des règles générales opposables à toutes les sociétés cotées
• Sanctions spécifiques en cas de non-respect des codes de gouvernance
• Obligation de mise en conformité sous astreinte (pénalité par jour de retard)

Avantage : L'AMF peut réagir rapidement aux évolutions des marchés financiers, sans attendre une loi.

Inconvénient : Confier plus de pouvoir à une autorité administrative pose la question de son contrôle démocratique.

C. L'effectivité : condition de toute réforme

À retenir : Peu importe la réforme choisie : elle ne sera utile que si les décisions de justice sont effectivement exécutées. Aujourd'hui, de nombreuses condamnations de dirigeants ne sont jamais payées.

Problème concret : Quand un dirigeant est condamné à payer des dommages-intérêts pour faute de gestion, il organise parfois l'insolvabilité de son patrimoine. Il peut aussi être protégé par une assurance responsabilité civile des mandataires sociaux.

Résultat : La société victime ne récupère jamais son argent.

Pour renforcer l'effectivité, plusieurs leviers pourraient être actionnés :

1. Exécution provisoire de droit

Les condamnations fondées sur l'[article L. 225-251 du Code de commerce] (faute de gestion) pourraient être exécutables immédiatement, même si le dirigeant fait appel.

Concrètement : La société pourrait récupérer l'argent sans attendre la fin du procès (qui peut durer plusieurs années).

2. Saisies conservatoires facilitées

Dès qu'un dirigeant est condamné en première instance, ses biens pourraient être saisis à titre conservatoire, pour éviter qu'il les dissimule.

3. Publicité des condamnations

Les condamnations pour faute de gestion pourraient être automatiquement transmises à l'AMF et publiées dans des registres de transparence.

Effet : Cette publicité créerait un effet dissuasif. Aucun dirigeant ne veut que sa condamnation soit connue de tous ses partenaires d'affaires.

4. Sanctions administratives complémentaires

L'AMF pourrait prononcer des sanctions administratives en complément des sanctions judiciaires :

• Interdictions temporaires d'exercer des fonctions de direction
• Amendes administratives
• Injonctions de mise en conformité

Concrètement : Un dirigeant pourrait être interdit de diriger une société cotée pendant un ou deux ans, en plus d'être condamné à payer des dommages-intérêts.

Ces mécanismes garantiraient que les normes de gouvernance produisent des effets concrets, et ne restent pas de simples déclarations d'intention.

Conclusion : repenser la gouvernance à l'ère de la responsabilité élargie

À retenir : Les codes de gouvernance ne sont ni de simples conseils ni de vraies lois. Ils forment une catégorie hybride qui produit des effets réels, mais indirects. Pour les rendre plus efficaces et plus légitimes, trois pistes de réforme se dessinent : légitimité démocratique, sécurité juridique, adaptation aux nouveaux enjeux.

L'analyse de la valeur juridique des codes de gouvernance révèle un paradoxe : ces instruments ne sont pas des lois, mais ils influencent profondément le comportement des entreprises et les décisions des juges.

En matière civile : Les codes servent de standard pour évaluer si un dirigeant a commis une faute de gestion. Mais ils ne créent pas de responsabilité automatique.

En matière pénale : Le principe de légalité criminelle exclut totalement que les codes servent de fondement à une condamnation. Seule la loi peut définir ce qui est interdit et puni.

Cette situation soulève trois questions ouvertes :

1. La légitimité démocratique

Comment justifier que des normes élaborées sans les syndicats servent de référence juridique ? Les administrateurs salariés et le dialogue social plaident pour une gouvernance participative, dépassant le modèle purement actionnarial.

2. La sécurité juridique

Le renvoi indirect à des codes privés par le mécanisme "se conformer ou expliquer" crée une zone grise juridique. L'[article 34 de la Constitution] réserve au Parlement le pouvoir de voter les lois. Une clarification législative des critères de diligence exigibles des dirigeants apparaît nécessaire.

3. L'adaptation aux mutations du capitalisme

RGPD, intelligence artificielle, devoir de vigilance, critères ESG : la responsabilité des dirigeants s'est profondément transformée. Les codes de gouvernance traditionnels, centrés sur la rémunération et la composition des conseils, doivent intégrer ces dimensions systémiques.

Piste de réforme :

La voie la plus prometteuse consisterait à :

• Inscrire les principes généraux de gouvernance dans le Code de commerce
• Renforcer les pouvoirs de l'AMF pour adapter ces principes aux évolutions des marchés
• Imposer une négociation paritaire (patronat + syndicats) pour l'élaboration des codes sectoriels

Ce modèle hybride concilierait :

• Sécurité juridique (principes légaux clairs)
• Flexibilité économique (codes adaptables)
• Légitimité démocratique (négociation paritaire)

L'enjeu dépasse le droit des sociétés. Il s'agit de repenser le rôle de l'entreprise dans la société. L'[article 1833 du Code civil], modifié par la loi PACTE, impose désormais aux sociétés de considérer les enjeux sociaux et environnementaux de leur activité.

Concrètement : La gouvernance d'entreprise n'est plus seulement une affaire d'actionnaires et de dirigeants. Elle engage la responsabilité collective envers :

• Les salariés
• Les créanciers
• Les territoires où l'entreprise opère
• Les générations futures

Les codes de gouvernance doivent refléter cette évolution vers une responsabilité élargie. C'est le défi des prochaines années.