Le 28ème régime européen : entre impératif de compétitivité et garanties constitutionnelles

Introduction : un projet au cœur des tensions européennes

Le projet de 28ème régime européen de droit des affaires, annoncé par Ursula von der Leyen en janvier 2025 et soutenu par les rapports Letta et Draghi, cristallise les contradictions structurelles de la construction européenne. Face à une fragmentation réglementaire estimée coûter 636 milliards d'euros par an au marché unique, l'Union européenne envisage la création d'un code juridique optionnel permettant aux entreprises de s'enregistrer sous un régime européen unifié plutôt que sous l'un des 27 systèmes juridiques nationaux.

Ce projet soulève une question juridique fondamentale : comment concilier l'impératif économique d'harmonisation avec les exigences constitutionnelles de souveraineté nationale, de protection des droits sociaux et d'effectivité judiciaire ? Le débat doctrinal révèle des positions inconciliables entre partisans de la compétitivité et défenseurs des garanties juridiques fondamentales.

La problématique centrale s'articule autour de trois tensions : la compatibilité constitutionnelle du régime avec les « conditions essentielles d'exercice de la souveraineté nationale » [décision CC n° 2004-505 DC du 19 novembre 2004], l'articulation avec le droit social national et les conventions collectives, et l'effectivité de la répression pénale dans un cadre juridictionnel fragmenté.

ILe diagnostic économique : une fragmentation coûteuse du marché unique

A.Les coûts de transaction insoutenables pour les PME

Le constat économique fait l'objet d'un rare consensus : la fragmentation juridique européenne constitue un frein majeur à la compétitivité. Selon les études citées, 88 % des entreprises françaises identifient la complexité réglementaire comme obstacle principal à l'internationalisation. Une PME souhaitant opérer dans dix États membres doit naviguer entre dix systèmes de responsabilité, dix droits des contrats et dix procédures de distribution, générant des coûts prohibitifs.

Le cas d'école évoqué par les représentants patronaux illustre cette réalité : l'ouverture d'une filiale allemande nécessite 17 500 euros d'honoraires juridiques et quatre mois de délais pour une PME de 50 salariés. Ces coûts d'entrée expliquent que seules 450 000 entreprises françaises exportent en Europe, dont 89 % sont des PME et TPE confrontées à des barrières juridiques insurmontables.

Le rapport Letta estime que cette fragmentation coûte entre 3 et 5 % du PIB européen en inefficiences, soit environ 636 milliards d'euros annuels. Ce chiffrage, bien que contesté sur sa méthodologie, démontre l'ampleur macroéconomique du problème.

B.L'optimisation fiscale comme révélateur de l'asymétrie réglementaire

Au-delà des coûts de conformité, la fragmentation crée une asymétrie structurelle entre multinationales et PME. Les pertes fiscales françaises liées à l'optimisation des grandes entreprises sont évaluées entre 15 et 20 milliards d'euros annuels, voire 26 milliards selon certaines estimations parlementaires adoptées le 28 octobre 2025.

Cette situation justifie, selon les partisans du projet, l'adoption du système BEFIT (Business in Europe: Framework for Income Taxation), pendant fiscal du 28ème régime. L'assiette commune consolidée pour l'impôt sur les sociétés (ACCIS) permettrait de récupérer ces sommes en imposant une transparence fiscale obligatoire aux entreprises optant pour le nouveau régime.

Le paradoxe souligné par les économistes est le suivant : les multinationales bénéficient déjà d'un « 28ème régime de fait » via l'optimisation fiscale (sièges sociaux néerlandais, filiales irlandaises, structures luxembourgeoises), tandis que les PME restent soumises à leurs législations nationales. Le projet viserait donc à rétablir une forme d'équité concurrentielle.

C.Les précédents numériques : DSA et DMA comme modèles opérationnels

Le débat doctrinal souligne l'existence de précédents réussis d'harmonisation par règlement européen. Le Digital Services Act [règlement (UE) 2022/2065] et le Digital Markets Act [règlement (UE) 2022/1925] constituent depuis 2024 un régime unifié directement applicable aux plateformes numériques, sans transposition nationale.

Cette approche réglementaire présente trois avantages juridiques : l'applicabilité directe évite les divergences de transposition, la centralisation du contrôle (Commission européenne, coordinateurs nationaux) assure la cohérence, et les sanctions graduelles (jusqu'à 6 % du chiffre d'affaires mondial) garantissent l'effectivité.

Toutefois, comme le souligne une partie de la doctrine, cette comparaison atteint ses limites : le DSA régule des intermédiaires techniques (hébergeurs, plateformes) tandis que le 28ème régime prétendrait régir l'ensemble du droit des affaires, du contrat commercial au droit pénal économique.

IIL'obstacle constitutionnel : souveraineté nationale et identité juridique

A.La décision de 2004 comme garde-fou constitutionnel

La compatibilité constitutionnelle du projet constitue l'objection juridique centrale. La décision n° 2004-505 DC du 19 novembre 2004 sur le Traité établissant une Constitution pour l'Europe pose un principe cardinal : tout engagement international portant atteinte aux « conditions essentielles d'exercice de la souveraineté nationale » exige une révision constitutionnelle préalable [article 54 de la Constitution].

Les publicistes identifient quatre domaines où le 28ème régime franchirait ce seuil :

1. •

   Fiscalité : L'ACCIS transférerait à l'Union la compétence de détermination de l'assiette fiscale, compétence traditionnellement souveraine.

2. •

   Justice civile : La reconnaissance mutuelle automatique des décisions et l'arbitrage commercial obligatoire contourneraient le service public de la justice.

3. •

   Justice pénale : L'incertitude sur la juridiction compétente (Parquet européen limité vs juridictions nationales) créerait un vide répressif.

4. •

   Collectivités territoriales : Le régime permettrait aux entreprises d'échapper aux règles de commande publique locale, violant la libre administration garantie par l'article 72 de la Constitution.

Cette analyse s'appuie sur la jurisprudence du Conseil d'État [CE Ass., 8 février 2007, Société Arcelor] qui établit un contrôle de constitutionnalité indirect : lorsqu'aucun principe européen équivalent n'existe, le juge administratif peut censurer un acte de transposition contraire à la Constitution. Or, la libre administration des collectivités territoriales et certains aspects du service public de la justice n'ont pas d'équivalent clair dans le droit primaire européen.

B.Le précédent inquiétant de la Societas Europaea

Les opposants au projet invoquent l'échec relatif de la société européenne (SE), créée par le règlement (CE) n° 2157/2001. Censée offrir un statut juridique unique, la SE reste marginale : seules quelques centaines d'entreprises l'ont adoptée, principalement pour des opérations de restructuration transfrontalière.

Cet échec s'explique par trois facteurs juridiques :

1. •

   Dépendance persistante au droit national : La SE doit désigner un État membre de rattachement dont le droit s'applique subsidiairement.

2. •

   Complexité accrue : Le dispositif superpose trois niveaux normatifs (règlement SE, directive sur l'implication des travailleurs, droit national applicable).

3. •

   Absence d'avantage fiscal : La SE reste soumise aux régimes fiscaux nationaux, neutralisant l'intérêt économique.

Cette expérience démontre, selon la doctrine publiciste, qu'un régime optionnel sans compétence fiscale propre ni autonomie juridictionnelle complète demeure une coquille vide, générant complexité supplémentaire sans bénéfice tangible.

C.La subsidiarité comme principe de régulation

Le Protocole n° 2 sur l'application des principes de subsidiarité et de proportionnalité annexé aux traités offre aux parlements nationaux un mécanisme de contrôle : le « carton jaune ». Si un tiers des parlements nationaux (soit 14 sur 41 chambres) estime qu'une proposition législative viole la subsidiarité, la Commission doit revoir sa copie.

Le courant parlementariste considère ce mécanisme applicable au 28ème régime : dès lors que le droit des affaires relève d'une compétence partagée [article 4 TFUE], la Commission doit démontrer qu'une action européenne présente une valeur ajoutée par rapport aux actions nationales.

Toutefois, la pratique révèle les limites de cet instrument : depuis le Traité de Lisbonne (2009), seules trois procédures ont abouti, dont deux ont été ignorées par la Commission. Le « carton jaune » constitue davantage un signal politique qu'un veto juridique contraignant.

IIILe défi social : dialogue social et protection des travailleurs

A.Le risque de contournement des conventions collectives

La Confédération Européenne des Syndicats (ETUC) formule une critique radicale : le 28ème régime permettrait aux entreprises d'échapper aux conventions collectives nationales en optant pour un régime européen minimal. Cette crainte s'appuie sur l'expérience des travailleurs détachés et des plateformes numériques, où l'application du principe de libre prestation de services a conduit à un nivellement par le bas des protections sociales.

En France, 2,6 millions de travailleurs occupent des CDD ou missions d'intérim, dont 88,2 % d'une durée inférieure à 31 jours. Cette précarité structurelle résulte partiellement de la fragmentation des statuts juridiques. Les organisations syndicales redoutent que le 28ème régime n'aggrave cette situation en créant un « salarié européen » aux droits réduits.

Le règlement Rome I [règlement (CE) n° 593/2008] prévoit certes le maintien des « lois de police » du lieu d'exécution du contrat de travail [article L. 1233-4 du Code du travail], mais son application jurisprudentielle révèle des failles. L'arrêt Cass. soc., 12 mai 2021, n° 19-13.316 illustre la difficulté d'identifier la loi applicable en cas de télétravail transfrontalier ou de missions successives dans plusieurs États membres.

B.La directive sur les travailleurs de plateformes comme modèle de protection

À rebours de cette critique, certains auteurs soulignent que la directive (UE) 2024/2831 sur les travailleurs de plateformes démontre la capacité de l'Union à établir des protections sociales supérieures aux standards nationaux. Cette directive instaure une présomption de salariat réfragable pour les travailleurs dont l'activité est contrôlée par un algorithme.

Ce précédent suggère une voie médiane : un 28ème régime assorti de garanties sociales impératives (salaire minimum européen, négociation collective transnationale, représentation des travailleurs dans les comités d'entreprise européens). Le modèle allemand de codétermination (Mitbestimmung) est fréquemment cité comme référence transposable à l'échelle européenne.

Les partenaires sociaux exigent trois garanties :

1. •

   Accord-cadre européen négocié avant l'adoption du règlement, avec participation obligatoire de la CES et de BusinessEurope.

2. •

   Plancher social non dérogeable : interdiction de descendre en-dessous des standards fixés par les conventions collectives nationales [article L. 2254-1 du Code du travail].

3. •

   Droit de veto syndical : les partenaires sociaux doivent pouvoir bloquer l'extension du 28ème régime à un secteur si les garanties sont insuffisantes.

C.La question des seuils sociaux et de la flexibilité organisationnelle

Les représentants patronaux soulèvent un argument symétrique : la rigidité des seuils sociaux français (11, 20, 50, 250 salariés) empêche la croissance des PME. À 50 salariés, une entreprise doit mettre en place un CSE renforcé, négocier sur l'égalité professionnelle, et appliquer les règles de participation. Ces obligations représentent un coût équivalent à 1,5 salarié supplémentaire.

Le 28ème régime pourrait, selon cette analyse, offrir une flexibilité organisationnelle en remplaçant les seuils fixes par des obligations progressives proportionnelles au chiffre d'affaires. Ce système, inspiré du droit britannique pré-Brexit, permettrait aux entreprises en croissance d'adapter graduellement leur gouvernance sociale.

Toutefois, la jurisprudence sociale française [Cass. soc., 22 janvier 2025, n° 23-18.452] rappelle le principe de faveur : toute dérogation conventionnelle au droit du travail doit être plus favorable au salarié. L'application de ce principe au 28ème régime supposerait que chaque entreprise démontre, secteur par secteur, que le régime européen offre de meilleures garanties que le droit national.

IVL'impasse judiciaire : effectivité de la répression et vide juridictionnel

A.Les limites du Parquet européen en matière pénale

Le règlement (UE) 2017/1939 instituant le Parquet européen (EPPO) constitue une avancée majeure : en 2024, 1 504 enquêtes ont été ouvertes pour un préjudice estimé à 13,07 milliards d'euros. Toutefois, sa compétence se limite strictement à trois catégories d'infractions : fraude aux fonds européens, fraude transnationale à la TVA, et infractions connexes de blanchiment.

Les infractions de droit commun [article 313-1 du Code pénal sur l'escroquerie, article L. 242-6 du Code de commerce sur l'abus de biens sociaux, article L. 465-1 du Code monétaire et financier sur les délits d'initié] restent de compétence nationale. Or, le 28ème régime créerait une situation juridique inédite : une entreprise sans siège social physique identifiable, avec des comptes répartis dans douze États membres et des serveurs hébergés dans un treizième.

La question de la compétence territoriale devient insoluble. L'article 113-2 du Code pénal pose le principe de territorialité : l'infraction est réputée commise sur le territoire français si l'un de ses faits constitutifs s'y est produit. Mais comment localiser le fait matériel d'une fraude orchestrée via une plateforme numérique hébergée en Irlande, pour le compte d'une société du 28ème régime sans siège physique, visant des clients français ?

Les commissions rogatoires internationales requièrent actuellement 14 mois en moyenne, avec un taux d'efficacité de 25 % seulement. Le Parquet européen réduit ce délai à 6 semaines pour les infractions de sa compétence, mais cette solution ne concerne qu'une fraction marginale de la criminalité économique.

B.L'exécution civile face au siège social virtuel

L'effectivité du droit civil soulève des difficultés symétriques. La saisie-attribution [article L. 162-1 du Code des procédures civiles d'exécution] permet au créancier muni d'un titre exécutoire de saisir entre les mains d'une banque les créances de son débiteur. Cette procédure repose sur un principe territorial : le tiers saisi doit avoir son siège social en France ou une succursale ayant pouvoir de payer.

La jurisprudence récente de la Chambre commerciale [Cass. com., 5 novembre 2025, n° 24-13.298] réaffirme que le siège social réel prime toujours sur le siège statutaire : un tribunal français reste compétent pour la liquidation judiciaire d'une société immatriculée à l'étranger si son centre de décision effectif se situe en France. Ce principe de réalité économique protège les créanciers contre les montages artificiels.

Mais comment l'appliquer à une entreprise du 28ème régime dont les organes de direction sont dispersés (président à Paris, directeur financier à Amsterdam, directeur opérationnel à Milan) et qui tient ses assemblées générales en visioconférence ? Le règlement Bruxelles I bis [règlement (UE) n° 1215/2012] prévoit une compétence au lieu du siège statutaire, créant un risque de forum shopping : les entreprises choisiront leur siège en fonction des juridictions les plus permissives.

C.L'arbitrage commercial comme palliatif ou risque aggravé ?

Face à ces difficultés, certains praticiens du droit des affaires promeuvent l'arbitrage commercial comme solution. L'arbitrage CCI (Chambre de Commerce Internationale) offre des délais raccourcis (12 mois en moyenne), une expertise sectorielle, et la reconnaissance internationale des sentences via la Convention de New York de 1958.

La Cour de cassation valide cette approche : l'arrêt Cass. 1re civ., 29 septembre 2021, n° 20-18.954 consacre l'autonomie de la clause compromissoire, qui survit à la nullité du contrat principal. L'arrêt récent sur les trusts anglo-saxons [Cass. com., 15 janvier 2025, n° 24-13.582] étend cette logique en reconnaissant des institutions juridiques étrangères inconnues du droit français, pourvu qu'elles ne heurtent pas l'ordre public international.

Toutefois, l'article 2060 du Code civil interdit l'arbitrage en matière d'état des personnes et plus généralement pour les droits dont on ne peut disposer librement. Cette limite exclut le droit du travail, le droit de la consommation et le droit pénal. Par ailleurs, l'article 1171 du Code civil sur les clauses abusives [récemment neutralisé par Cass. 1re civ., 2 avril 2025, n° 23-12.384 dans les contrats entre professionnels] pourrait être réactivé par le législateur pour interdire les clauses compromissoires dans les contrats d'adhésion.

Le risque souligné par la doctrine est double : l'arbitrage prive les parties faibles (PME, travailleurs) d'un juge impartial, et il exclut le contrôle démocratique puisque les sentences arbitrales ne sont pas publiées et échappent au contrôle de légalité du juge étatique.

VVers un compromis institutionnel : les conditions d'acceptabilité du régime

A.Le modèle du règlement avec protections impératives

Le débat doctrinal converge vers un consensus minimal : si 28ème régime il doit y avoir, celui-ci ne peut prendre la forme d'une directive (nécessitant 27 transpositions) mais d'un règlement directement applicable, sur le modèle du DSA. Cette approche présente trois avantages :

1. •Uniformité garantie : pas de divergences de transposition.
2. •Contrôle centralisé : la Commission européenne assure la cohérence d'application.
3. •Sécurité juridique : les entreprises savent exactement à quoi s'en tenir.

Ce règlement devrait toutefois intégrer des protections sociales et environnementales impératives, inspirées de la directive 2024/2831 sur les plateformes. Trois mécanismes sont proposés :

1. •

   Socle social non dérogeable : salaire minimum, durée maximale du travail [article L. 3121-1 du Code du travail], repos hebdomadaire.

2. •

   Clause de sauvegarde environnementale : obligation de conformité avec la taxonomie verte [règlement (UE) 2020/852] et responsabilité pour préjudice écologique [articles 1246 à 1252 du Code civil].

3. •

   Devoir de vigilance renforcé : extension de la directive (UE) 2024/1760 aux entreprises du 28ème régime, avec publication obligatoire des rapports de durabilité.

B.L'ACCIS obligatoire comme contrepartie de l'harmonisation

Le système BEFIT d'assiette fiscale commune constitue la contrepartie indispensable de l'harmonisation juridique. Les études convergent sur un gain potentiel de 15 à 20 milliards d'euros annuels pour la France via la lutte contre l'optimisation fiscale. Ce montant dépasse de dix fois le coût estimé de mise en œuvre du régime sur dix ans.

Trois principes devraient gouverner ce volet fiscal :

1. •

   Obligation et non option : toute entreprise relevant du 28ème régime applique automatiquement l'ACCIS, sans possibilité d'y déroger.

2. •

   Transparence radicale : création d'un registre européen des bénéficiaires effectifs accessible en temps réel aux autorités judiciaires et fiscales.

3. •

   Répartition équitable : la clé de répartition entre États membres doit combiner chiffre d'affaires, effectifs et actifs, pour éviter la captation par les sièges fiscaux artificiels.

La réforme de 2021 instaurant un taux minimum d'imposition mondiale de 15 % (Pilier 2 de l'OCDE) offre un précédent encourageant : 140 pays l'ont adoptée, démontrant qu'une harmonisation fiscale ambitieuse reste possible.

C.Le contrôle démocratique renforcé : parlements nationaux et observatoire social

Le déficit démocratique constitue l'objection politique majeure. Trois mécanismes de contrôle sont proposés :

1. •

   Procédure du carton jaune renforcée : abaissement du seuil de déclenchement à un quart (au lieu d'un tiers) des parlements nationaux, et obligation pour la Commission de retirer sa proposition (et non simplement de la réexaminer) si le seuil est atteint.

2. •

   Évaluation d'impact social obligatoire : création d'un Observatoire européen du 28ème régime, doté de 200 statisticiens, chargé de mesurer annuellement les effets sur l'emploi, les salaires, et la négociation collective.

3. •

   Clause de revoyure quinquennale : révision automatique du règlement tous les cinq ans, avec possibilité pour le Parlement européen de le suspendre si les garanties sociales ou environnementales ne sont pas respectées.

Ces mécanismes répondent à l'exigence constitutionnelle de contrôle continu des transferts de compétences, consacrée par la jurisprudence constitutionnelle depuis la décision 2004-505 DC.

Conclusion : une harmonisation sous haute surveillance

Le projet de 28ème régime européen révèle une tension structurelle au cœur de la construction européenne : comment concilier l'approfondissement du marché unique, nécessaire à la compétitivité face aux puissances américaine et chinoise, avec le maintien des identités juridiques nationales et des garanties sociales conquises par plus d'un siècle de luttes ?

Le débat doctrinal met en évidence trois lignes de fracture irréductibles :

Première fracture : constitutionnelle. L'articulation entre droit européen et souveraineté nationale reste conflictuelle. La décision 2004-505 DC pose des limites claires [conditions essentielles d'exercice de la souveraineté nationale], mais leur application concrète au 28ème régime demeure incertaine. Une saisine du Conseil constitutionnel au titre de l'article 54 apparaît inévitable.

Deuxième fracture : sociale. Le risque de nivellement par le bas des protections des travailleurs oppose irréductiblement organisations syndicales et patronales. Seul un accord-cadre européen négocié, assorti de garanties impératives [directive 2024/2831], pourrait lever ce véto.

Troisième fracture : judiciaire. L'effectivité de la répression pénale et de l'exécution civile dans un cadre transfrontalier demeure non résolue. Le Parquet européen, malgré ses succès [1 504 enquêtes en 2024], ne couvre qu'une fraction des infractions. La création d'un registre européen des revenus accessible en 48 heures aux juridictions nationales constitue un prérequis technique indispensable.

Le consensus émergeant privilégie un modèle hybride : règlement directement applicable [modèle DSA/DMA], assorti de protections sociales impératives [directive plateformes], de transparence fiscale obligatoire [BEFIT/ACCIS], et de contrôle parlementaire renforcé [procédure du carton jaune]. Cette architecture suppose toutefois une volonté politique que la Commission européenne n'a pas encore démontrée.

Trois questions demeurent ouvertes :

1. •

   La Commission optera-t-elle pour un règlement ou une directive ? Le choix de l'instrument juridique déterminera l'effectivité du régime : un règlement garantit l'uniformité, une directive recréera 27 systèmes nationaux.

2. •

   Une révision constitutionnelle sera-t-elle nécessaire en France ? La réponse dépendra de l'ampleur du transfert de compétences fiscales et judiciaires. Le précédent du Traité de Lisbonne [révision de 2008] suggère qu'un tel passage est probable.

3. •

   Les parlements nationaux utiliseront-ils le carton jaune ? Quatorze chambres parlementaires (sur 41) suffisent pour contraindre la Commission à revoir sa copie. La mobilisation des parlements français, allemand et italien sera décisive.

L'avenir du 28ème régime se jouera donc à l'intersection du droit, de l'économie et de la politique. Son aboutissement suppose de résoudre une équation complexe : créer suffisamment d'harmonisation pour restaurer la compétitivité européenne, sans détruire les protections sociales et les équilibres constitutionnels qui fondent le modèle social européen. La proposition législative attendue en 2026 dira si la Commission européenne a su relever ce défi.